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　　论品格证据在逮捕必要性审查中的适用

　　 

　　             李若宽*   马乐明**

　　 

　　摘 要：新刑事诉讼法对逮捕必要性条件进行了修改，更加侧重于对行为人危险性的审查和分析。品格证据与危险性之间具有关联性，所以品格证据在逮捕必要性审查有适用的空间和价值。本文着重从适用品格证据的范围、调查程序及对品格证据审查等几个方面试图完善品格证据在逮捕必要性审查中的适用。

　　关键词：品格证据 逮捕必要性 适用 完善

　　 

　　一、品格证据在我国刑事诉讼中适用的现状

　　目前适用品格证据主要适用于未成年刑事案件。相关的司法解释如《最高人民法院审理未成年人刑事案件应用法律的解释》规定，对未成年罪犯量刑应当充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十五条也规定了审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会调查，通过学校、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。尤其是新刑事诉讼法在特别程序中对未成年人犯罪案件中品格证据做出了专门规定，如社会调查制度，犯罪记录封存制度等的规定，体现了对未成年人教育为主、刑罚为辅的方针。

　　其次，在成年人刑事案件中，品格证据亦有一定的适用空间。这种适用主要体现在量刑阶段，如最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定：酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况、被害人的过错等，这些都需要品格证据加以证明。如最高人民法院院长周强谈及夏俊峰案的量刑时，表示：“但是这种人不杀就非常危险，就好像两个人关起门来吵了一架，你把人杀掉了，如果这样也是正当防卫，这个社会就会天下大乱。”[1] 此外，品格证据在一定程度上适用于定罪情节，并作为立案标准，如最高人民法院、最高人民检察院于2013年4月出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定一年内曾因盗窃受过行政处罚、因犯盗窃罪受过刑事处罚的，“数额较大”的标准可以依照前条规定标准的百分之五十确定。同样，关于抢夺及敲诈勒索罪的相关司法解释也做出了类似的规定。

　　综上，从立法及司法解释层面，品格证据不仅在刑事实体法的量刑阶段中适用，而且在刑事诉讼程序中亦可适用。此外，在我国的司法实践中，随着新刑事诉讼法的实施，涉罪未成年人的品格证据已经广泛适用，但在成年犯罪嫌疑人诉讼中除累犯等前科材料外，很少适用。由此可见，我国司法实践对刑事诉讼程序中品格证据的适用持谨慎态度，在逮捕必要性审查中适用的更少。

　　 

　　二、品格证据在逮捕必要性判断中适用的可行性及价值分析

　　 

　　（一）品格证据在逮捕必要性审查中有适用的可能

　　修改后刑诉法将逮捕的条件分为三种即：一般逮捕条件、径行逮捕条件及违反取保候审、监视居住规定可以转为逮捕的条件。其中一般逮捕条件又分为事实证据条件、刑罚条件及社会危险性条件。修改后刑诉法第79条将社会危险性条件通过列举的方式规定了五种情形，着重判断的是行为人的人身危险性，体现了行为人刑法的理念。人身危险性(personal dangerousness)的概念有狭义和广义之分,前者认为人身危险性仅指再犯可能性,后者认为人身危险性是指初犯可能性或再犯可能性。人身危险性是一种尚未发生的可能性,属于未然领域,欲对人身危险性做出科学的评估,需要明晰行为的发生机制,科学分析行为人的行为倾向和行为模式,是对未来行为的预测。 [2]不同的品格对应不同的人身危险性，如累犯有较深的主观恶性，有再次实施犯罪的可能，因此，两者之间具有一定的关联性。新刑诉法实施以来，品格证据有更大的适用空间，如《公安机关办理刑事案件程序规定》第311条规定：作出调查报告的，在提请批准逮捕、移送审查起诉时，应结合案情综合考虑，并将调查报告与案件材料一并移送人民检察院。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也做出了类似的规定。由此可见，品格证据可以成为逮捕必要性审查的参考依据。

　　（二）有利于贯彻少捕、慎捕的宽严相济的刑事政策

　　所谓宽严相济的刑事政策，是指根据不同的社会形势、犯罪态势和刑事案件的具体情况,对犯罪或涉嫌犯罪行为实行区别对待,依法运用从宽和从严两种手段,打击极少数,教育、感化和挽救大多数,最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。[3]司法实践中，在审查逮捕中，也充分考虑宽严相济刑事政策，即可捕可不捕的，不予逮捕。而逮捕条件中的逮捕必要性条件是极富弹性的，也是贯彻宽严相济刑事政策关键一环和直接体现。逮捕必要性审查中关于人身危险的判断来自于品格证据的把握，如有良好品格、性情温和、系初犯、偶犯，一时冲动实施犯罪的，一般没有再犯可能，不应逮捕，反之则应逮捕。因此品格证据在逮捕必要性审查中的适用不仅有利于更好的贯彻宽严相济刑事政策，同时有利于做到审查个别化，以充分保障人权、化解社会矛盾。

　　（三）有利于更好的制约逮捕必要性审查裁量权

　　从修改后刑诉法第79条规定中可以看出大多是“可能”、“有┈现实危险”等不确定的词汇，虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条做出了进一步的解读，但均是通过客观表现来主观判断未来行为，因此在司法实践中仍很难准确掌握。逮捕必要性审查的模糊性、不确定性特点中不难看出其判断具有较强的伸缩性和裁量的空间。逮捕必要性的审查很难如数学公式一样量化，其更多的是需要侦查监督检察官综合全案情况，充分考虑案件的性质，社会危险性，造成社会危害的严重程度，以及犯罪嫌疑人的主观恶性大小等综合考虑。[4]由于逮捕必要性审查本身的模糊性、伸缩性及依赖于审查人员的“内心确信”性，决定了其有裁量选择的空间，尤其是随着新刑事诉讼法的实施，这种选择的空间变得更大。以天津市为例，2013年1-9月的统计数据表明，不批准逮捕人数为784人，同比上升71.6%，其中无逮捕必要不捕人数为437人，同比上升56.1%。尤其是在我国司法人员素质不是很高及司法制度不尽完善的现实下，这种审查极有异化的可能。逮捕必要性判断的裁量权来自于判断依据的不确定性，只有在逮捕必要性审查时，侦查机关提供的证据更加全面翔实，才能减少其“模糊性”，增强确定性和客观性，才能有利于准确做出逮捕与否的决定，防止办案人员的主观臆断。[5]实践中，侦查机关常为如何提供逮捕必要性证据而困惑，笔者认为，品格证据是逮捕必要性审查中的一个重要部分，只有提供全面客观的品格证据，才能降低审查的“模糊性”，提高审查的透明度，以做到充分制约逮捕必要性审查裁量权。

　　 

　　三、逮捕必要性审查中的品格证据适用之完善

　　 

　　如前所述，品格证据在逮捕必要性审查中的适用具有重要的现实意义，因此亟待建立统一的品格证据规则，包括适用范围、调查主体、调查程序及审查等各方面。

　　（一）品格证据适用范围应扩展至所有审查逮捕案件

　　我国刑事立法和司法中对于品格证据采取非常谨慎的态度，新刑事诉讼法仅将社会调查制度限定于未成年刑事案件，其目的是为了充分保护未成年人的合法权益。但笔者认为，应将犯罪嫌疑人品格证据的调查扩展至所有报捕案件。当前，在保障诉讼顺利进行的同时降低审前羁押率是大的趋势，这实际上涉及诉讼保障和人权保障两大价值的平衡。尤其是尊重和保障人权写入新刑事诉讼法后，充分保障犯罪嫌疑人的合法权益是司法办案中应充分考虑的问题，刑诉法中的很多制度设计也体现了这一点。犯罪嫌疑人权益的保护不应仅局限于未成年人，同样适用于大多数的成年犯罪嫌疑人。尤其是在降低审前羁押率的大形势下，只有充分掌握犯罪嫌疑人的品格证据才能准确的把握其人身危险性，准确做出是否有逮捕必要性的判断。

　　（二）报捕刑事案件品格证据调查程序之完善

　　首先，调查主体应限定为公安机关。关于未成年人的社会调查，刑事诉讼法第286条将调查主体规定为公安机关、人民检察院、人民法院。最高人民法院、最高人民检察院等六部委颁布的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》规定，社会调查由司法行政机关社区矫正工作部门负责，上述部门也可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》规定，社会调查主体既包括社会团体组织，也包括主导诉讼程序的控辩审三方。从上述规定中，可以看见关于未成年人刑事案件的社会调查主体非常宽泛。笔者认为，具体到审查逮捕环节（包括所有刑事案件），品格证据社会调查主体应限定为公安机关。理由是：首先，过于宽泛的调查主体缺乏调查的专业性。共青团、工会等社会团体参与社会调查，由于其本身不是办案机关，对于社会调查不可避免的缺乏专业性，由此导致各种调查良莠不齐，加大了审查的难度。同时，各种主体参与其中，可能导致办案机密的泄漏，不利于办案安全。其次，有观点认为，公安机关在查证犯罪的同时开展社会调查，其结果难免存在倾向性。由此主张成立第三方专业机构进行社会调查工作。[6]笔者认为，这样导致了诉讼成本的提高，与诉讼经济原则背道而驰。同时，如果公安机关进行社会调查存在倾向性，那么关于犯罪的取证工作是否亦应由其他主体来参与？而这也是与刑事诉讼法规定相违背的。何况，新刑事诉讼法规定了审查逮捕阶段应当听取辩护律师意见，我们也可以通过对律师意见进行审查以防止偏听则暗。再者，检察院在审查逮捕环节的时限非常短暂，进行社会调查力有不逮，难免会以偏概全，影响调查结果。综上，审查逮捕环节社会调查主体规定为公安机关，既可保障专业性、严肃性及安全性，同时也体现了诉讼效率。

　　其次，关于品格证据的取证程序，笔者认为应和一般的犯罪证据的取证程序一致。品格证据在证明犯罪嫌疑人人身危险性方面毫无疑问有关联性，它与一般的犯罪证据价值是等同的，那么两者之间的收集程序也应当是等同的，这样也确保了程序的严肃性和权威性。

　　再者，调查内容应做到全面翔实、客观中立。侦查机关只有将证据收集的全面翔实，审查机关才能做出更好的判断，品格证据也不例外。从以往的品格证据收集内容上来看，侦查机关重不良品格证据，轻良好品格证据。具体而言，主要集中于不良品格证据，主要包括是否受过法律处罚等前科劣迹，而关于如一贯表现、犯罪原因、成长经历、声誉、性格等则很少提及，这在一定程度上体现了侦查机关的重打击犯罪的价值倾向。笔者认为，侦查机关收集品格证据立场应保持客观中立、不偏不倚，既要收集不利于犯罪嫌疑人的证据，同时更要收集有利于犯罪嫌疑人的证据，只有如此才能客观准确判断犯罪嫌疑人是否具有危险性。

　　（三）应当加大对品格证据的审查力度

　　品格证据属于刑法主观主义的范畴，难免会导致逮捕权任意扩张的危险，因此对于品格证据的适用，应严格审慎。逮捕必要性审查中应当加大对品格证据的审查力度，着重从调查主体、调查程序、调查内容等方面进行审查，这种审查应当体现司法属性。笔者认为，新刑事诉讼法第86条规定了审查批准逮捕阶段应听取辩护律师的意见，因此关于品格证据的审查应着重听取犯罪嫌疑人意见及辩护律师意见，形成“侦查机关-检察机关-犯罪嫌疑人（辩护律师）”的检察机关居中的三角模式，这样一方面摒弃了以往行政化的书面审查，避免了偏听偏信，同时也保证检察机关地位的中立性和超脱性，从而确保审查的客观性，不同主体体现了不同的价值取向，这样充分审查侦查机关和辩护律师的意见可以做到兼听则明。

　　此外，关于不良品格应当审慎适用。不良品格证据难免会使办案人员产生先入为主的观念和歧视。英美证据法制度对品格证据的相关性问题做出了十分严格的限制，规定过去的行为不能用来证明现在的行为，即被告人过去的不良品格一般都不得提出来证明现在的犯罪事实。[7]因此，要着重审查不良品格证据的合法性、客观性，尤其是未成年刑事案件，基于保护未成年合法权益的角度，应当坚持以不良品格证据排除为原则，以适用为例外，这一点在新刑事诉讼法中关于犯罪记录封存规定中也得以体现。

　　再者，笔者认为非法证据排除规则同样适用于品格证据的审查。品格证据具有不同的表现形式，但主要体现为相关证人证言、相关部门出具的证明等，这涉及到对证据收集合法性的审查。如果发现有通过暴力、威胁、欺骗、引诱等方式非法收集证据情形的，应当依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第七十条规定，启动非法证据调查核实程序，经过调查核实为非法证据的，应当予以排除，不能作为审查依据。

　　（本文刊登于《人民检察》2014年第11期）